2016年6月08日，国家治理研究院第二十六期学术沙龙如期在文科楼第一会议室（531）举行，本期沙龙的主题是“社会风险治理视角下医患关系的法律规制”，主讲老师胡汝为博士。胡老师就职于中山大学公共卫生学院卫生管理学系和中山医学院医学人文中心，担任广东省法学会行政法学研究会理事、中国卫生法学会理事、中山大学国家治理研究院研究员，主要研究领域为卫生法学、政府管制和基本医疗卫生政策。本期沙龙由国家治理研究院副院长倪星教授主持。
沙龙包括四个方面的内容：1从理论分析医患关系的性质；2从风险规制的角度识别了影响医患关系的危险因素；3医患关系法律规制的研究框架，如何把社会风险、国家治理和法律规制结合做交叉学科的研究；4从整个医疗卫生体系的角度看风险规制的展望和挑战。
胡老师认为医患关系的性质属于特殊的委托代理关系，医生对我们健康的处理权来自于我们把自己的健康管理权授予了医生，只是这个委托代理关系之上有政府的管制作为调整的核心，使我们的医疗体系当中既包含市场化又包含公益性的复杂因素在影响医患关系的纯粹性。就如“签约式的家庭医生服务“，这个签约，就是委托关系成立的标志，而构建家庭医生服务又是政府作为福利社会管制者必须提供的健康”守门人“的体现。医生同时具有权力（power）和权利(right)，医生基于专业意理，通过多年的训练具备了处理疾病和健康的能力，这种能力被认为是一种特定的必不可少又有可能被滥用的权力。现代社会已经成为一个风险社会，从法律上找到应因之道，也成为各国法律学者的中心议题之一。围绕国家治理、规制风险的实践，社会风险引发的突发事件已经引起了法学界的广泛关注，尤其在医疗风险不可避免的医疗行业中，医患关系纠结在医院、医生和患者之间，依法规制方得和谐。目前处理医疗纠纷的依据《医疗事故处理条例》是国务院2002年颁布的行政法规，已经严重滞后。
以往西方将医疗行为说成是人道主义行为，列入道德的范畴，我们国家也一贯认为“医本仁术”“医者父母心”，可见，医疗行为一直被认为是一种道德行为，而不是法律行为。医疗行业中各种主体之间相互作用的复杂的关系形态，却不仅仅是法律可以悉数列举或者按推定过错一概而论，这便是“救”与“不救”的矛盾根源所在。
以上是对医患关系性质的分析，沙龙的第二部分是关于风险规制的。胡老师首先谈了医疗服务监管的多重性质，认为：1、医疗服务监管具有法律强制性，我国施行的十一部医事法律法规，有超过一半是在对医生、医疗机构、政府的义务进行规范；2、医疗服务有社会公益性，健康权是人权的一个部分，保护人权、实现社会福利国家是政府的职责，政府有承担提供医疗服务的宪法义务；3、医疗活动包含职业人道性；4、医疗有时效性；5、医疗行为有风险性。
胡老师认为医疗服务和食品安全是一样的，都是属于社会性规制，要分析社会风险角度下的法律规制，需要先了解社会性规制的来源，社会性规制来源于1970年美国环境保护委员会成立之后，各国政府规制的重心开始转向环境质量，产品安全及工作场所安全的规制，规制包括两个体系，分别为风险评估和风险管理，风险评估是由专业机构和政府一起完成的，风险管理则是政府应该要承担的事情。社会性规制与传统的经济类规制是不一样的，经济性规制探讨的是在规模报酬递增的情况下的定价与费率结构问题，而社会性规制关注的则是市场规则的缺乏，这种缺乏是由消费者信息匮乏和按服务项目付费的综合保险的盛行所带来的。而医疗服务市场规则的缺乏、选择的无理性和医疗风险的不可确定性，正是行政法对社会性管制进行约束的具体内容建构的入手点。
沙龙现场，胡老师与大家分享了风险社会下政府治理的法律视角，存在哪些研究的方向：1、风险社会下政府是有治理任务的，“暴力伤医”不能成为一种“新常态”；2、风险不确定情况下政府治理活动应遵守的法律原则亟待研究。传统行政法所要求的行政行为“必须在事实清楚、证据确凿基础上做出”的原则无法适用，风险不可能被100%克服，如果在国家投入成本有限，而分配给各个部门的比例又不同的情况下，比例原则在政府职权当中的应用就要具象化。具体到医疗卫生行业，由于特定物质或活动与未来损害的因果关系、损害概率、损害规模都存在大量的不确定性，这个原则应该如何制定值得研究；3、风险不可能彻底消除情况下政府治理活动的法律限度，政府在有限资源投入的情况下，在“越权无效”和“法律授权”的基本原则下，要高效及时地将风险降低到某一特定的水平有现实困境；4、风险治理活动的体制改革问题。医疗体系与其他行业都一样，在风险治理领域存在着机构设立职能交叉重叠的体制问题，多头管理和监管空白共存；5、风险治理工具的实证分析，探索如何针对不同的监管事项，选择与之相适应的规制工具。
接下来胡老师与大家分享了其在长期的交叉学科研究过程中总结的影响医患关系中的危险因素：
1、不同法律法规立法与执法的缺位与错位
公权与私权的划分，政府行使的职权与公民的权利不同，政府权力“法无明文规定即不可为”。法律的这种授权就是权力清单。公权力有权力清单，适用“越权无效”的原则，导致了多头管理和监管空白并存的现象。本届政府上任后，带头“自我革命”，力推各级政府晒出“权力清单”。从法理上说，权力清单的确定，一是组织法的授权，二是单行法根据组织法的授权再作具体规定。就政府部门而言，需要通过部门行政组织法明确授权，而中国目前部门组织法还不够健全，大多通过政府发布“三定方案”来确定某个部门职权。政府多头管理与监管空白同时存在导致管制效率低下，管理医疗行业的多个部门“权力清单”的科学性仍有待加强，典型的就如法律并无明确规定易肇事肇祸精神障碍患者由哪个部门进行认定是否具有“社会危险性”和强制住院治疗，导致其成为无法监管、影响社会稳定的高危人群。这些不同的法律法规对同一领域规范的缺位和错位，呼唤亟需完善政府的医疗风险治理体系。精神卫生问题是一个日益受到全球关注的话题。世界卫生组织发布的2013—2020年精神卫生综合行动计划提出四个主要目标：加强心理健康有效的领导和管理；提供全面、集成和响应以社区为基础的精神卫生和社会保健服务设置；实现心理健康促进和预防策略。这些目标的实现需要建立一个多元共治的交互系统，比如政府、病人、医疗卫生服务机构、社区为基础的环境、研究机构等等。在精神卫生和医患关系问题交叉管理的合作监管框架中，最为重要的应属发挥政府、社区组织网络和社区卫生服务机构的作用。这些就是典型的社会共治理念的体现，后面部分将会详细讲到。如美国“第二权利法案”所列举的八项权利是对免于匮乏的自由和免于恐惧的自由的具体化，其关键点可以概括为两个字——安全。乍看起来，自由与安全之间存在着矛盾。安全往往需要一个强大的政府“维稳”体制，那些致力于免于恐惧的自由的措施极可能造成新的恐惧。然而罗斯福运用法律现实主义的进路破除了安全与自由之间、政府与自由之间的对立。
另一方面，大量存在的小诊所和各类养生保健机构游离于合法监管之外来提供不合格（not qualified）的服务，如无证、超范围等。多年来依赖一般禁止性解除的“许可”而不是日常的多维度质量监管，导致非法医疗服务提供者成了医疗纠纷和医患关系恶化的重灾区。在市场主体那里，也有一个负面清单，就是规定机构、企业和组织或个人哪些事情不能做，而没有禁止的都可以做，而这个负面清单是否可以得到切实执行考验着政府在医疗行业的执政能力。
2、医改的法治维度缺失
被认为是医改开启的《中共中央国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》只是政策导向性文件，不能直接作为规范处理个案的法律依据，在该文件中鼓励医师多点执业，而《执业医师法》却又明确规定医生“一人两证（资格证、执业证）一机构“，医生超范围提供服务易陷入违法的风险之中。医生是在我国是单位人，不论是晋升、培训还是医疗服务的质量监管及医疗纠纷的处理，都离不开医院作为后盾。以政策性文件鼓励医疗行为与医疗机构分离，但是即便第一执业点和其他执业点之间以民事合同确定责、权、利，但在医患纠纷产生后，主管部门仍是按现行法规条文规定追究各方的行政法律责任。医师多点执业推进遇冷，根本问题是目前的各种试点做法，并没有真正达到医改的”促进优质医疗资源分配的公平性和强基保本“的目标，反而让医生遵守法律、落实文件和履行合约之间不断地挣扎，在不同效力层级的法律渊源之间游走于灰色地带之间，一旦这些复杂的关系加入了医患之中，只会成为患者权利意识的非理性增长的催化剂。医疗纠纷处理不当引发暴力伤医的案件反映了我国公民的权利意识的觉醒和公民权利意识非理性行使的情形并存。
3、医疗纠纷的非医源性因素激增
这里涉及到两个概念，广义的医疗纠纷和狭义的医疗纠纷。广义的医疗纠纷指“医患双方对诊疗护理后果及其原因的认定发生分歧和矛盾，当事人要求追究责任和赔偿损失而形成的医患纠葛。”造成医疗纠纷有医源性因素和非医源性因素，医源性因素是医者的因素，是由医者在医疗技术、职业道德、医院管理等方面存在过失而引起的医患纠葛；非医源性因素是指与自然科学的发展及医疗行为的质量无关，表现为患者缺乏医疗风险知识、对医院制度不理解、有不良动机、医患之间价值观差异等等问题引起的医患纠葛。当前的医疗纠纷绝大多数都是由于非医源性因素所导致的。从根本上来讲，风险伴随着科学技术和社会经济的进步协同发展，但医院管理的理论和制度却没有跟上，比如医院的安全保障制度、实习生带教制度，从而导致了风险发生的概率增大。
4、医疗行业作为健康权保障的终端承受巨大压力
医疗行业作为健康保障的终端，前端链条产业如食品药品行业、公共卫生、公共安全行业，所有的前端如果能有相应的保障措施，降低相应的风险，那么医疗行业的压力也会大大减少。这也能为缓解医患关系提供有利条件。
沙龙的第三部分，胡老师简要介绍了其当前研究的主要研究框架，希望从政策、实践、研究三个方面来达到减少健康差异，扩展政府规制理论在医疗领域的应用。胡老师认为传统的研究方法有一定弊端，如重医生义务轻患者义务，重资源分配轻国家能力提升，割裂机构、割裂人群的研究带来的割裂体系建设，使得我们的监管“条块分割又条块交叉“，所以非常有必要用多维度评价方法做国家治理现代化和社会共治的研究。
最后，胡老师提出社会共治的概念作为对该研究的展望。十八届三中全会提出，推进国家治理体系和治理能力现代化。“党的领导、政府负责、社会协同、行业自律、公众参与”的社会共治模式应运而生。同属社会性规制领域的食品安全法已经确立了预防为主、风险管理和社会共治制度，医疗行业的治理更应探索研究医疗风险治理领域改革的方案，建立权责一致的风险治理体系，提出符合实践需求的法律建议。中国目前的医事法律法规主要是以医方为主体制定的，更多强调医方在与患方交往中应履行的义务的角度来体现，没有体现医疗服务的独特性。其对象是患者的生命和健康，是具有高风险的服务，一些检查和治疗在具有良好预期的同时，也有风险和不确定性，有别于一般消费。在医患关系这种典型的社会性规制领域，应该考虑引入社会共治理念，但这和西方的合作监管（co-regulation）不完全相同。合作监管是指为了实现公共管理的目标而采取的监管的合作形式，即由多方主体( 公权力机关和私人主体) 采用多种手段在监管领域互相作用的一种监管模式，其特征是政府不对规制具有独占的优先权。
社会共治为共治理念的新发展，是多元社会主体在社会权力的基础上共同治理公共事务，通过发起集体行动以实现共同利益的过程，是社会治理改革的新境界。中国目前的医患纠纷解决机制把包括双方协商、行政部门调解、向司法部门提起诉讼等，每一种单一的方式都有弊端。我们认为，首先应确立医事基本法律，明确这些共治主体的权利、责任和利益分配，集合政府各部门、患者法律援助、医疗行业协会、纠纷调解平台、保险公司和媒体的相互作用，使之形成有效的医患风险防范机制，同时保护医生和患者的合法权利，又明确双方的对等义务，建立“安全病人和安全医院模块”（built up “safety patients and safety hospitals module”。）
本期沙龙，胡汝为老师基于风险治理的视角，以法律规制为入手点，与在座师生分享了其在医患关系研究中的一些发现和思考，扩宽了大家看待医患关系问题的视角。
